EQUÍVOCO DO MIN. JOBIM CONDUZ À INAPLICAÇÃO DO RE 172.058 A ADI 2.588
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O STF e a Sistemática de Tributação Universal da Renda
Na sessão do dia 03 de abril de 2013 o Min. Joaquim Barbosa proferiu o voto faltante para a conclusão do julgamento da ADI 2.588, por meio da qual se questionou a constitucionalidade da sistemática de tributação dos lucros no exterior introduzida pelo art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, que passou a tornar exigível das empresas brasileiras, quando da apuração em balanço, o IRPJ e a CSLL incidentes sobre os lucros por elas obtidos no exterior através de sociedades controladas ou coligadas estrangeiras.
A proclamação do resultado, contudo, foi adiada para a sessão seguinte, evidenciando a insegurança jurídica decorrente de sua demorada tramitação (a ADI tramitou por 12 anos), e da nociva particularidade de que apenas quatro (Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa) dos dez ministros que votaram acerca da constitucionalidade da exação permanecem nos quadros da Corte.
Na sessão do dia 10.04 p.p., em que efetivamente declarado o resultado do julgamento, foi adotado o critério usualmente adotado na aferição do voto médio, implicando, no que concerne à aplicação do caput do art. 74 da MP 2.158-35/01, no atingimento da maioria absoluta de seis votos para declarar:
(i) constitucional em relação às controladas em paraísos fiscais; e
(ii) inconstitucional no tocante às coligadas no exterior localizadas em países de tributação normal (visto que a Ministra Ellen havia afastado a incidência sobre coligadas em seu voto); e
Também alcançou a maioria absoluta o julgamento pela (iii) inconstitucionalidade do parágrafo único do dispositivo citado, que pretendeu alcançar os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001, por ofensa à irretroatividade (para melhor elucidação, confira-se o quadro elaborado pelo NETI).
Passou desapercebida a circunstância de que os votos dos 4 Ministros (Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, e Ricardo Lewandowski) que declararam a inconstitucionalidade total do art. 74 da MP 2158-35/01 deveriam ser somados aos dos Ministros Joaquim Barbosa e Ayres Britto, no que concerne à aplicação do dispositivo em relação às controladas situadas em países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar e dupla tributação da renda e prevenir a evasão fiscal, onde também alcançada a maioria necessária. É que o voto do Ministro Joaquim Barbosa dá pela inconstitucionalidade do referido artigo, ressalvando apenas os paraísos fiscais e os regimes fiscais privilegiados assim definidos em lei, enquanto que o voto do Ministro Ayres Britto excetua expressamente os tratados.
É de se esperar que a CNI (Confederação Nacional da Indústria – CNI, na qualidade de proponente da ADI) oponha embargos de declaração ao acórdão que proclamar o resultado verificado, requerendo seja sanada a omissão em relação à ressalva contida no voto do Ministro Ayres Britto apurando-se o voto médio em relação ao afastamento do art. 74 da MP 2158-35/01 quando a controlada localizar-se em país com o qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação.
A eventual procedência desses embargos terá o condão de encerrar favoravelmente ao pleito dos contribuintes, em caráter definitivo e com efeito vinculante, a matéria em questão, dado o atingimento da maioria absoluta de seis votos favoráveis à não aplicação do art. 74 em países com tratados.
Desse modo, encerrada a ADI 2.588, ainda permanecem indefinidas as cobranças sobre lucros no exterior quando do balanço das (iv) coligadas em paraísos fiscais e das (v) controladas em países de tributação normal sem tratado de dupla tributação com o Brasil. É que nestas matérias não se atingiu a maioria (o resultado foi de cinco votos em um sentido e de cinco votos no sentido oposto), prevalecendo, nestes casos, o ato impugnado, sem caráter vinculativo. Tudo indica, ademais, que estas específicas hipóteses serão reexaminadas pelo STF nos RREE que lá tramitam e foram apregoados juntamente com a ADI: um versando sobre atividades desenvolvidas por sociedade controlada isenta em Aruba (RE 611.568) e outro sobre controladas localizadas em países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla tributação da renda e prevenir a evasão fiscal, a saber, China e Itália (RE 541.090).
Para acesso a texto publicado em atenção ao magistral voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, clique aqui.
5 X 4 contra as controladas na ADI 2588 e a favor das coligadas
Proferidos os votos dos Ministros Britto e Peluso (improvimento) e Celso de Mello (provimento) na sessão de 17.08.2011. Faltando o voto do Ministro Joaquim Barbosa, registra-se o resultado parcial de 5 x 4 dando pela constitucionalidade da tributação dos lucros não distribuídos das controladas no exterior e pela sua inconstitucionalidade no caso de coligadas estrangeiras. Já com respeito aos lucros acumulados até 31.12.2001 seja por controladas seja por coligadas, vem prevalecendo a tese da inconstitucionalidade também por 5 x 4. Está a ver-se que o voto do Min. Joaquim Barbosa será determinante, já que dele decorrerá a maioria absoluta que tem o condão de conferir à decisão efeito vinculante, ou o empate, em decorrência do qual prevalecerá a norma impugnada, sem que opere, entretanto, o efeito vinculante, cabendo o reexame da matéria pela Corte Suprema em RE e/ou nova ADI.
O STF e o julgamento sobre controladas no exterior
A questão sobre lucros no exterior pode ter reviravolta no STF. Diante da flagrante instabilidade no julgamento da ADI 2588 (ver acima) e da profunda alteração na composição do Tribunal, a CNI pleiteou a renovação do julgamento acerca da inconstitucionalidade da tributação imediata dos lucros de controladas e coligadas no exterior perpetrado pelo referido art. 74 diante da nova composição plenária do STF. Nesse sentido, o Ministro Joaquim Barbosa (Relator) submeteu e o Tribunal acolheu a existência da Repercussão Geral (RG) da questão no RE 611.586 (COAMO), que trata exclusivamente da inconstitucionalidade da exação. No RE em questão, a CNI foi admitida como amicus curiae.
Paralelamente, são dignas de nota as duas últimas pautas do Plenário do Supremo sobre o tema, nas quais, além do RE 611.586 e ADI 2588, constaram o RE 541.090 (processo que versa mais especificamente sobre a questão da sobreposição dos tratados ao texto do art. 74 da MP 2.158-35/01) e a AC 3141 (Vale), o que demonstra forte comprometimento dos Ministros para a solução da questão. É de se acompanhar. (para acesso a memoriais, clique aqui e aqui).
STJ referenda orientação do TRF-3 sobre EP (clique aqui)
O TRF-3ª Região tem-se manifestado no sentido da ilegitimidade do art. 7º, §1º, da Instrução Normativa nº 213/02, que determinou a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o resultado positivo da avaliação do investimento no exterior pelo método da equivalência patrimonial. De acordo com essas decisões, este dispositivo regulamentar extrapola a legislação de regência ao prever a tributação dos resultados positivos da avaliação de investimento pelo método de equivalência patrimonial. Veja interessante consideração doutrinária a respeito do tema clicando aqui.
O TRF-3 e a alteração na disciplina da Tributação em bases universais (art. 74 da MP 2.158-35/2001)
A alteração na disciplina da tributação em bases universais, levada a cabo com o advento do (i) art. 1º da LC 104/2004 (que alterou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 43 do CTN), (ii) art. 74 da MP 2.158-35/2001, e, por fim, da (iii) IN SRF 213/2002, é objeto de Arguição de Inconstitucionalidade em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).
A questão já foi pautada para sessão do Órgão Especial do TRF-3 e retirada por determinação do Relator. A nova data para julgamento é aguardada não somente pelas partes diretamente envolvidas no caso como pelas empresas que mantém no exterior coligadas ou controladas. Para mais detalhes sobre o caso, clique aqui.
SERÁ TARDE DEMAIS PARA A ANISTIA FISCAL?
A imprensa especializada tem noticiado que o projeto do Senador Delcídio Amaral contemplando a desoneração fiscal parcial para bens ou dinheiros de origem legal mantidos no exterior por pessoas físicas ou jurídicas brasileiras e não declarados à Receita Federal está pronto para aprovação no Senado Federal. Com efeito, o PLS 354/09, de relatoria do Senador Garibaldo Alves, estava sob análise da CAE (Comissão de Assuntos Econômicos). O relator apresentou o parecer para votação, porém houve pedido de vista por parte do governo, razão pela qual a votação foi suspensa. Vale mencionar que a votação na CAE tem caráter definitivo, ou seja, sendo aprovado, segue direto para a Câmara.
Entretanto, consoante informações obtidas pelo NETI junto ao Gabinete do relator, como a esperada aprovação do projeto não ocorreu até o advento do recesso parlamentar em 17/12/2010, torna-se-á necessária a apresentação de um novo projeto na próxima legislatura. A razão disto é que os procedimentos relacionados à desoneração fiscal estão previstos no projeto do Senador Delcídio para ocorrer nas declaração relativas a 2011 (ano-base 2010), criando uma impossibilidade material de implementação e sua conseqüente perda de objeto.
Esta anistia é indispensável para a transição harmônica do regime de camisa-de-força cambial que vigorou durante décadas e a flexibilização implantada nos últimos anos, como demonstrou o 1º encontro do NETI que pode ser acessado em eventos ou no vídeo ao lado.