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NOTÍCIAS – O lucro das controladas no exterior é tema de Arguição de Inconstitucionalidade e entra na pauta do Órgão Especial do TRF-3.

18/10/2012 A alteração na disciplina da tributação em bases universais, levada a cabo com o advento do (i) art. 1º da LC 104/2004 (que alterou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 43 do CTN), (ii) art. 74 da MP 2.158-35/2001, e, por fim, da (iii) IN SRF 213/2002, é objeto de Arguição de Inconstitucionalidade em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3).
A questão está pautada para a sessão do Órgão Especial do TRF-3 do próximo dia 14 de novembro e seu julgamento é aguardado por empresas que mantém no exterior coligadas ou controladas.
O caso
A empresa Duratex Comercial Exportadora S.A. impetrou Mandado de Segurança, com vistas a obter provimento jurisdicional que lhe assegurasse o direito de não oferecer à tributação do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em exercícios futuros e no exercício de 2002 (lucros de exercícios anteriores, inclusive), os lucros de suas controladas indiretas (Duratex Overseas e Duratex North America Inc.) apenas constantes de seus balanços e ainda não disponibilizados.
Argumenta a empresa, resumidamente, que a disciplina da tributação em bases universas, nos moldes em que levada a efeito pelos referidos dispositivos:
(i) infringe o “caput” do art. 43 do CTN, bem como o art. 153, III, da CF (de onde emerge conceito constitucional da renda), ao criar ficção legal a ponto de considerar disponível em balanço lucro que ainda não foi efetivamente havido pela sociedade (tributação do patrimônio auferido em exercícios anteriores no ato de inclusão dos lucros em balanço, ao invés de tributá-los quando efetivamente disponibilizados para o exercício em que se apura o lucro);
(ii) afronta o disposto no art. 146, III, a, da CF, pois subverte o conceito constitucional de renda (art. 153, da CF, antes referido), autorizando o legislador ordinário a determinar quando e como os lucros auferidos no exterior seriam incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica;
(iii) desafia o princípio da capacidade contributiva (art. 145, CF), haja vista que a disponibilização de lucro em balanço não representa signo presuntivo de riqueza passível de tributação, vindo a tributar uma grandeza ainda não disponível para o sujeito passivo;
(iv) viola o princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, CF), ao determinar a inclusão no balanço de 31 de dezembro de 2002 os lucros apurados até 31 de dezembro de 2001 (1996 e seguintes); e
(v) cria a figura da tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial (atrelado à variação cambial) de filiais, sucursais, controladas e coligadas no exterior através do art. 7º, § 1º da IN SRF 213/2002, em descompasso com o disposto nos artigos 25, § 6º, da Lei nº 9.249/1995 e 389 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR).
A empresa obteve liminar para “afastar a adição à base de cálculo do IR e da CSLL do resultado positivo da equivalência patrimonial contabilizado em 31.12.2002, nos termos do art. 7º, § 1º da IN SRF nº 213/2002, enquanto não houver base legal para tanto, bem como os lucros auferidos por controlada/coligada no exterior ainda não disponibilizados, como exigido pelo art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, sem prejuízo de sua tributação no momento da efetiva disponibilização”.
Sobreveio sentença cassando a liminar e denegando a segurança, por entender o Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária do Estado de São Paulo que tendo uma empresa investido em outra, participando de seu capital social, o lucro auferido por esta reflete na investidora, acrescendo seu patrimônio, atraindo o disposto no art. 43 do CTN. Segundo a magistrada, Dra. Rosana Ferri Vidor, a capacidade contributiva resta preservada, por incidir sobre o acréscimo patrimonial, ainda que decorrente de disponibilidade jurídica e não econômica. O argumento de irretroatividade também foi rechaçado, ao entendimento de que os lucros somente seriam considerados disponibilizados no encerramento do balanço do ano seguinte (2002).
A sentença foi objeto de Apelação e, após voto-vista do Des. Federal Carlos Muta, a 3ª Turma do TRF-3, por maioria, decidiu acolher o incidente de inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/2002, à luz dos arts. 153, III, e 146, III da CF, a fim de que seja a questão levada ao exame do órgão especial da Corte, com a suspensão do julgamento do recurso. Vencida a Relatora, que rejeitava a arguição de Inconstitucionalidade e que dava provimento parcial à apelação, apenas para afastar o recolhimento da CSL sobre o resultado da equivalência patrimonial que exceder o lucro efetivamente apurado pela controlada no exterior; reconhecendo, assim, a ilegalidade do § 1º do art. 7º da IN SRF 213/2002.
Retira-se do voto-vista proferido pelo Des. Carlos Muta relevantes premissas para a solução da controvérsia sobre a tributação das controladas no exterior e que devem iluminar todos os Tribunais Pátrios, a saber:
(i) o de que a pretensão de fazer incidir o Imposto de Renda por lucro não pago ou creditado (não nacionalizado em sentido amplo), não estaria a recair sobre acréscimo patrimonial disponível em relação ao contribuinte nacional tributado, mas sobre mera expectativa de lucro de terceiro, empresa estrangeira controlada ou coligada, o que se revela incompatível com a materialidade contida no art. 153, III, da CF e representa criação de tributo sem lei complementar (art. 146, III, a, CF), impedindo que se observe a capacidade contributiva exigida pela incidência fiscal específica; e
(ii) “A generalidade com que se estabeleceu a tributação da controlada ou coligada nacional, por lucro auferido no exterior por controlada ou coligada, é indicativo claro de que não se pretendeu apenas evitar a elisão fiscal, mas majorar o resultado da arredação sem considerar aspectos subjetivos e objetivos básicos do regime tributário, violando-o, portanto, na sua essência.
A extraterritorialidade tributária deve estar voltada, em virtude de seus efeitos nas relações internacionais, a uma finalidade maior do que o mero incremento da arrecadação; deve ser dirigida a esforço não apenas nacional, mas de todo o concerto de Nações, de coibir práticas fraudulentas, como remessa de lucro a paraísos fiscais, sem retorno o caráter produtivo, promovendo meios indevidos, a nacionalização com fraude e sem oferecer a riqueza à tributação, não apena elidindo, mas suprimindo e sonegando legítima tributação devida ao Estado. Não pode, porém, ser utilizada técnica como forma de punir ou atingir legítimas opções econômicas, financeiras e comerciais das empresas com atuação no mercado internacional.
O direito comparado revela que tributação de forma extraterritorial exige requisitos específicos, relacionados ao uso indevido e abusivo do poder de controle empresarial para frustrar interesse tributário do país de origem do capital investido, e não uso da extraterritorialidade como técnica de aprimoramento da arrecadação fiscal, como se fez no caso em análise
.” (grifos originais)
Caminhou bem o Des. Carlos Muta, quando suscitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/2002, por considerar relevante a alegação de inconstitucionalidade do dispositivo à luz dos arts.153, III, e 146, III, a, da CF, sugerindo submissão da questão ao Órgão Especial da Corte. Que bons ares soprem.

Para acesso ao acórdão clique aqui.

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