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O caso Apple: Um convite à reflexão sobre o sistema de tributação e a carga tributária?

22/07/2013 A Subcomissão Permanente de Investigações do Senado Americano acusa a Apple de haver criado o Santo Graal da tax avoidance em matéria de tributação internacional da renda.

A investigação foi deflagrada após a Revista The New York Times ter publicado, em abril do ano passado, artigo intitulado “How Apple Sidesteps Billions in Taxes”. [1]

Em referido artigo, seus articulistas teriam revelado como os métodos legais permitiriam à Apple recolhimentos ínfimos de tributos relativos a operações locais e globais, causando prejuízos bilionários em impostos ao Tesouro Americano.

Nesta matéria, trataremos especificamente da estratégia em torno da tributação internacional da renda, matéria afeta ao nosso núcleo de estudo (NETI).

Planejamento fiscal da Apple

De acordo com o pronunciamento do Senador Carl Levin perante a Subcomissão Permanente de Investigações do Senado Americano, em audiência realizada em 21 de março de 2013, a estratégia da Apple para evitar a tributação consistiria, em síntese: 1ª) na transferência do direito sobre a propriedade intelectual, seu ativo mais relevante, para uma empresa sediada em paraíso fiscal, do que decorre a orientação da renda obtida para esta jurisdição; e 2ª) na prática de diversos atos que subtraem do Tesouro Americano a legitimidade de tributar a renda correlata, ao argumento de que não seria residente, para fins tributáveis, em qualquer nação. Explica-se.

Apple Inc., empresa americana, com matriz na Califórnia, possui, na Irlanda, uma controlada direta - Apple Operations International (AOI) [2], sem residência fiscal [3], e três controladas indiretas, Apple Operations Europe (AOE), Apple Distribution International (ADI), e Apple Retail Holding Europe (ARHE), uma das quais igualmente sem residência fiscal.

AOI tem como única proprietária a Apple Inc. e controla direta ou indiretamente a maioria das outras offshores da Apple Inc.

De acordo com a lei irlandesa, apenas as empresas operadas e controladas na Irlanda são consideradas residentes para fins fiscais. Apple argumenta que apesar de a AOI ter sido incorporada na Irlanda, não deve ser considerada sua residente para fins fiscais precisamente por ali não residir sua controladora, que a gerencia da Califórnia.

Por outro lado, a lei americana considera residente fiscal (portanto, obrigado ao recolhimento dos impostos sobre a renda ao Tesouro Americano) a empresa que tiver sido incorporada em seu território, sendo irrelevante a jurisdição de sua controladora ou o local onde efetivamente exercidas as atividades empresariais. Desse modo, o argumento da Apple ao Tesouro Americano é o de que não seria residente fiscal desta jurisdição, por não ter sido ali incorporada.

Para saber mais sobre o planejamento tributário da Apple, clique aqui.

A erosão das bases tributáveis e os desafios para a tributação da renda [4]

O caso Apple remete à velha tensão entre os interesses corporativos em oposição aos dos governos, que são onerados com a constante e progressiva redução da participação das empresas nas receitas decorrentes de impostos sobre a renda [5].

Sugere, ainda, debates em torno da tênue linha que separa os planejamentos tributários lícitos dos Ilícitos, e, neste particular, incita os governos e organismos internacionais a refletirem sobre suas causas e decidirem sobre quais seriam as legítimas reações, assim como se o repatriamento [6] seria uma alternativa viável.

Mas não para por aí.

O caso Apple é prova (i) de que se tornaram obsoletas as premissas sobre as quais se assenta a tributação internacional da renda, notadamente da separação das entidades jurídicas, e (ii) de que ameaçam perder sentido as discussões acerca da adequação do critério de “arm's lenght transactions” e dos mecanismos engendrados para sustentá-lo, como as regras de transfer pricing.

É consequência da “volatização dos elementos da hipótese de incidência” [7], realidade que desafia diversos elementos da regra-matriz de incidência tributária, tornando inseguros ou indetermináveis conceitos fundamentais, como os critérios espacial (domicílio fiscal, estabelecimento permanente, competência e jurisdição tributária) e material (fonte e classificação da natureza de mercadorias, serviços e rendimentos), e do uso de brechas (loopholes) contidas em legislações fiscais que não acompanharam o progresso tecnológico.

Com efeito, o caso Apple parece reunir todas as questões atuais que envolvem de um lado a internacionalização das empresas, acrescida do tempero decorrente das consequências que o progresso tecnológico exerce sobre os elementos da regra-matriz de incidência tributária, e de outro o dever de seus executivos na consecução dos melhores resultados, em oposição aos interesses das administrações fiscais. Qual o caminho para a justa composição destes interesses? O tempo dirá. Neste transcurso, o NETI renova aos profissionais ligados às atividades empresariais, assim como contribuintes em geral, o convite para aprofundarmos em conjunto o exame das questões relacionadas à tributação internacional da renda.

[1] O procedimento investigativo em questão, contudo, não se restringe à referida empresa. Abrange, igualmente, Microsoft Corporation, Hewlett-Packard, Facebook, entre outras gigantes. Trata-se de processo iniciado com vistas a examinar como as empresas americanas internacionalizadas se valem das brechas na legislação fiscal americana para pagarem menos impostos (ou até mesmo para evadir-se totalmente) ou até mesmo repatriarem importâncias mantidas em offshores sem o recolhimento de impostos.

[2]
 

 

[3] Seja na Irlanda, onde incorporada, seja nos Estados Unidos, onde se encontram seus executivos.

[4] Sobre o tema “erosão da base tributável”, recomendamos o permanente acompanhamento do trabalho promovido pela OCDE, em especial a leitura do plano de ação anunciado no último encontro dos G20 (dias 19 e 20 de julho de 2013). Para acesso aos textos oficiais, clique aqui.

[5] Cf. dados divulgados pelo Senador Carl Levin, em maio de 2013, o percentual de participação das empresas nas receitas decorrentes da arrecadação do imposto sobre a renda foi reduzido a 9% (nove por cento).

[6] Esta possibilidade, segundo articulistas do How Apple Sidesteps Billions in Taxes, tem sido trabalhada perante o Congresso Americano por diversas empresas, como Apple, Google, Microsoft, e Pfizer. A medida, que ainda não foi incluída em pauta para votação, é conhecida como “Repatriation Holiday” e se aprovada permitirá o retorno de cifras bilionárias à economia americana, com a incidência de alíquotas reduzidas e anistia temporária ao crime de evasão de divisas. A este respeito, recomendamos leitura de matéria publicada em 18 de maio de 2013 pela Forbes, intitulada: Apple's Tim Cook To Propose Profit Repatriation Tax Changes. Sob a perspectiva brasileira, porém ainda sobre o tema Repatriação de Ativos, recomendamos, igualmente: (i) o áudio da apresentação do Dr. André Martins de Andrade na consulta pública sobre o repatriamento de capitais, assim como (ii) a sinopse do Projeto de Lei nº 5.228/2005, que visa à legalização de bens e direitos mantidos no exterior ou repatriados irregularmente para o Brasil (publicada em Eventos no site NETI) e que constitui o objeto de referida consulta pública, e (ii) os slides referentes à palestra pública ministrada por André Martins de Andrade em 05 de junho de 2012 perante a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados.
O fenômeno a que nos referimos, volatização da hipótese de incidência, foi versado na tese de doutorado de André Martins de Andrade (materializada na obra “A tributação Universal da Renda Empresarial: Uma Proposta de Sistematização e Uma Alternativa Inovadora”), para quem o desenfreado progresso tecnológico neste final de século e a vertiginosa multiplicação de seus beneficiários tornaria cada vez mais árdua a tributação da renda. Confiram-se alguns apontamentos do prestigiado doutor:
“O desenfreado progresso tecnológico neste final de século e a vertiginosa multiplicação de seus beneficiários vêm tornando a tributação da renda tarefa cada vez mais árdua em face de dupla circunstância: de um lado, pelo fracionamento das etapas de produção e de comercialização dos bens e mercadorias objeto de tributação; de outro, pela volatização dos elementos que compõem a hipótese de incidência em transações efetuadas através da transmissão de dados, cujo exemplo mais eloquente é o do comércio eletrônico.
(...)
A tecnologia da informação tende a “desmaterializar” a estrutura da atividade econômica, no sentido de que o incremento de vendas deixa de depender do correspectivo incremento de compras. Desaparece, consequentemente, a capacidade de o fisco promover o lançamento de tributos mediante a aplicação de fórmulas clássicas que prevaleceram desde os primórdios da tributação da renda.
(...)
A par da volatização dos elementos que compõem a hipótese de incidência e da consequente mobilidade geográfica das transações, a tecnologia mais recente vem propiciando um verdadeiro fracionamento físico dos processos de produção e comercialização em múltiplas jurisdições, possibilidade que as empresas multijurisdicionais vêm progressivamente ampliando.
Neste contexto, a tarefa de lançamento fiscal, não só no que concerne aos impostos diretos, mas também quanto aos impostos indiretos, torna-se um pesadelo para as autoridades fiscais das jurisdições envolvidas, como no exemplo descrito pelo professor de Harvard, Avi-Yonah:
“(...) Se mais de uma jurisdição tem direito ao imposto, como poderia o lucro ser alocado entre elas, de modo a impedir tanto a múltipla incidência, como a não incidência?*
Cogitações desta ordem vêm tornando obsoletas as premissas sobre as quais se assenta a tributação internacional da renda, notadamente a noção da separação das entidades jurídicas. Começam a perder sentido, neste contexto, as discussões que grassaram por décadas acerca da adequação do critério do “arm´s lenght transactions” e dos mecanismos engendrados para sustenta-lo, entre os quais ressaltam os preços de transferência.
No mundo da alta tecnologia, a tributação por entidades separada não resiste à volatização dos elementos constitutivos da obrigação tributária.” (Andrade, André Martins de. A Tributação Universal da Renda Empresarial: Uma proposta de Sistematização e Uma Alternativa Inovadora. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 79-86)
* AVI-YONAH, Reuven S. International taxation and electronic commerce. Tax Law Review, 52, p. 507, 1997.
Ainda sobre o tema, oportuna a leitura do artigo “Tributação dos bens tangíveis no comércio eletrônico, sob a perspectiva do ICMS”, da articulista Michele Viegas Gordilho, que nos tópicos I e II versa especificamente sobre a volatização da hipótese de incidência e sobre as orientações gerais da OCDE sobre o tema.

Para acesso aos documentos oficiais sobre a investigação em curso perante a Subcomissão Permanente de Investigações do Senado Americano, clique aqui.
 

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