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STJ decide pela intributabilidade dos lucros auferidos por controladas.

A 1ª Turma do STJ acaba de julgar o REsp nº 1.325.709, decidindo pela inaplicabilidade do art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 nas situações que envolvam controladas localizadas em país com o qual o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação da renda. O entendimento do STJ realinha o Brasil com as práticas internacionais e prestigia, a um só tempo, o entendimento do NETI sobre a matéria, e as empresas brasileiras internacionalizadas, que veem assegurada a sua competitividade.

O julgamento foi proclamado com três votos a favor do contribuinte (Min. Relator, Napoleão Nunes Maia Filho; Min. Ari Pargendler; e Arnaldo Esteves Lima) e um contra (Min. Sérgio Luíz Kukina). Aguarda-se a publicação do acórdão.

Do voto proferido pelo Relator, retira-se o quanto segue:

“5. O resultado positivo do valor do investimento em empresa controlada ou coligada sediada no Exterior, apurado no respectivo balanço, não significa (necessariamente) lucro tributável da empresa investidora sediada no Brasil, apesar do seu impacto contábil, pois outros fatores influem no referido resultado; se assim não fosse, seria inevitável a tributação, com ofensa aos Tratados Internacionais e ao art. 98 do CTN.

6. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012).

7. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE utilizado pela maioria dos Países, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542/73), a Dinamarca (Decreto 75.106/74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051/80), disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial); ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27)[1].

8. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores. (e-STJ fl. 1115-16).

9. Apenas quando o resultado econômico positivo ingressa na efetiva disponibilidade da empresa, ou quando estão efetivamente presentes todos os elementos que caracterizam a sua disponibilidade jurídica, configura-se a ocorrência do gerador do IRPJ/CSSL (art. 43 do CTN), não sendo aceitável a tributação de lucro ficto, sob a consideração de serem disponíveis recursos que não o são; deve-se distinguir, para esse efeito, o fenômeno da aquisição de disponibilidade jurídica, da categorização de uma situação como ficção jurídica.”

Para acesso ao inteiro do acórdão, clique aqui. [este trecho foi atualizado, com a substituição do voto do Relator pela íntegra do acórdão, que pendia de publicação quando da elaboração desta notícia]

[1] No particular, importa referir que referido entendimento está em linha com jurisprudência do STF e recente voto da lavra do Min. Gilmar Mendes, como se evidencia da seguinte passagem do voto:

“28. O ilustre Ministro GILMAR MENDES, em voto proferido por ocasião do início do julgamento do RE 460.320/PR – que versa sobre tributação de residentes ou domiciliados no Exterior pelo IR, à luz do art. 77 da Lei 8.383/91 e do RIR 94 – ainda pendente de finalização, em face do pedido de vista do douto Ministro DIAS TOFFOLI – afirmou que a orientação mais recente daquela Corte Suprema de Justiça é a de que as Convenções e os Acordos Internacionais, em cotejo com a legislação tributária interna infraconstitucional devem prevalecer, submetendo-se, obviamente, apenas à Constituição, cuja supremidade não pode ser questionada.

29. E assim é – e deve ser – porque, no âmbito tributário, a efetividade da cooperação internacional viabiliza a expansão – desejável expansão – das múltiplas operações transnacionais que impulsionam o desenvolvimento econômico global, o combate à dupla tributação internacional e à evasão fiscal internacional, e contribui poderosamente para o estreitamento das relações culturais, sociais e políticas entre as Nações.

30. Nesse didático voto que proferiu, o douto Ministro GILMAR MENDES deixou consignado o rumo que deve seguir o intérprete dos Tratados Internacionais Tributários, ensinando que, pelas suas peculiaridades, esses pactos tocam em pontos sensíveis da soberania dos Estados, demandando – como disse – extenso e cuidadoso processo de negociação, com a participação de diplomatas e de funcionários das respectivas administrações tributárias, de modo a conciliar interesses e a permitir que esse instrumento atinja os objetivos de cada Nação, com o menor custo possível para a receita tributária de cada qual.

31. Nesse mesmo voto, o eminente Ministro pontuou que essa complexa cooperação internacional seria garantida essencialmente pelo pacta sunt servanda, assinalando que, nesse contexto, tanto quanto possível, o Estado Constitucional Cooperativo reinvindicaria a manutenção da boa-fé e da segurança dos compromissos internacionais, ainda que diante da legislação infraconstitucional, notadamente no que se refere ao Direito Tributário, que envolve garantias fundamentais dos contribuintes e cujo descumprimento colocaria em risco os benefícios de cooperação cuidadosamente articulada no cenário internacional.

32. Ainda reputou que a tese da legalidade ordinária, na medida em que permite às entidades federativas internas do Estado Brasileiro o descumprimento unilateral de acordo internacional, conflitaria com princípios internacionais fixados pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 27), segundo o qual uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

33. Reiterou que a possibilidade de afastamento da incidência de normas internacionais tributárias por meio de legislação ordinária (treaty override), inclusive em sede estadual e municipal, estaria defasada com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual panorama internacional; esse é o ponto de vista do ilustre Professor FRANCISCO REZEK.

34. E concluiu, então, que o entendimento de predomínio  dos Tratados Internacionais não vulneraria os dispositivos tidos por violados, enfatizando que a República Federativa do Brasil, como sujeito de Direito Público Externo, não poderia assumir obrigações nem criar normas jurídicas internacionais à revelia da Constituição; observou, finalmente, que a recepção do art. 98 do CTN pela ordem constitucional independeria da desatualizada classificação em tratados-contratos e tratados-leis. (Pleno do STF, em 31.08.2011, INF/STF 638).” (e-STJ fl. 1127-29).

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