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Julgamento do Caso EMBRACO pelo TRF4


O Caso EMBRACO, que versa sobre a tributação de controladas de empresas brasileiras situadas em países com os quais o Brasil celebrou Tratado contra a Bitributação, foi julgado na data de hoje (16.09.15), pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

Fazendo um breve retorno no tempo para rememorar os fatos ocorridos, em 2013, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, conjuntamente, a ADI 2.588, o RE 611.586 e o RE 541.090. Os três processos diziam respeito a aspectos atinentes à tributação de empresa sediada no exterior controlada e/ou coligada de empresa brasileira.

A ADI 2.588, cujo resultado foi obtido por voto médio, restou decidida, no sentido (i) da constitucionalidade da aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/01[1] às controladas em paraísos fiscais; e da (ii) inconstitucionalidade da aplicação do mesmo texto normativo às coligadas no exterior localizadas em países de tributação normal. Quanto às demais situações: lucros auferidos (a) por empresas controladas sediadas fora de paraísos fiscais; e (b) por empresas coligadas sediadas em paraísos fiscais, não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o STF considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia, conferir eficácia “erga omnes" e efeitos vinculantes a essa deliberação.

No âmbito do RE 611.586, conhecido como “Caso COAMO”, estava em discussão a tributação de atividades desenvolvidas por sociedade controlada em Aruba, que é considerado um paraíso fiscal (IN RFB n. 1.037/2010). Citando a decisão exarada nos autos da ADI 2.588 e, considerando que, no caso em exame, a empresa controlada estaria sediada em país inequivocamente classificado como “paraíso fiscal”, o STF negou provimento ao recurso do contribuinte.

Por sua vez, no RE 541.090, chamado de “Caso EMBRACO”, o STF deparou-se com a questão das controladas localizadas em países com tributação normal (justamente uma dessas situações não abrangidas pelo efeito vinculante da ADI 2.588), e, mais especificamente, países com os quais o Brasil celebrou tratado para evitar a dupla.

A Corte, então, decidiu a favor da constitucionalidade da aplicação do caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros auferidos por empresa controlada sediada em país de tributação normal. Contudo, foi determinado o retorno dos autos ao Tribunal de origem (TRF4) para que se pronunciasse especificamente sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados. É o que se depreende da transcrição de trecho do voto do Relator do Acórdão, Min. Teori Zavascki:

“Ora, no caso, tem-se justamente uma dessas situações não abrangidas pelo efeito vinculante, eis que se trata de empresas controladas situadas em países sem tributação favorecida (China, Itália e Uruguai).
Por outro lado, a presente demanda foi proposta por dois fundamentos: além da ilegitimidade do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/01, alegou-se também ofensa a tratados internacionais. Esse fundamento não foi enfrentado pelo acórdão recorrido, que, acolhendo a alegação de inconstitucionalidade, teve fundamento suficiente para atender a pretensão formulada na inicial. Todavia, afastado esse fundamento, é indispensável que o outro (o da ofensa a tratados internacionais) seja enfrentado, sob pena de não haver completo julgamento da demanda proposta.

Embora seja possível, em tese, o seu exame desde logo pelo próprio STF (à luz do que prevê a Súmula 456/STF: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo o recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie"), recomenda-se, pela peculiaridade da matéria, o retorno dos autos ao tribunal de origem para que a matéria seja lá apreciada.

É nesses termos e para essa finalidade que se reafirma o provimento parcial do recurso extraordinário: para que, afastado o fundamento da inconstitucionalidade do caput do art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, os autos retornem ao tribunal recorrido para que prossiga no julgamento da causa, com exame do fundamento da ofensa a tratados internacionais. É o voto”.

Nessa toada, veja-se o despacho proferido pelo relator, Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, assim que os autos foram recebidos no TRF4:

“Diante da decisão do STF (fls. 644/826) que proveu em parte o RE 541.090 e determinou o retorno dos autos a esta Corte, para que houvesse pronunciamento sobre a questão atinente à vedação da bitributação baseada em tratados internacionais, manifestem-se as partes, a começar pela impetrante”.

Assim, em sessão realizada na data de hoje, 16.09.15, a 1ª Turma do TRF4, por unanimidade, negou provimento à Apelação da União Federal e à Remessa Necessária (2003.72.01.000014-4/SC). O Acórdão referido ainda está pendente de publicação. Assim que ocorrer a publicação, será feita a análise das motivações adotadas pelos Desembargadores e haverá a disponibilização do inteiro teor no site do NETI.

Clique aqui para ver o Extrato da Ata de Julgamento.

  Atualização em 23.09.2015 – Foi disponibilizado no Diário Oficial de 23.09.2015 o inteiro teor do Acórdão que negou provimento à Apelação da União Federal e à Remessa Necessária (2003.72.01.000014-4/SC). Veja a ementa do julgado, em que restou definida, em suma, a prevalência da norma veiculada no artigo 7º dos Tratados contra a bitributação celebrados pelo Brasil em face do artigo 74, caput, da MP nº 2.158-35/2001, em obediência ao princípio da especialidade:

“EMENTA

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. LUCROS AUFERIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. TRATADOS INTERNACIONAIS PARA EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. CONFLITO DE NORMAS. ART. 74, CAPUT, DA MP Nº 2.158-35/2001. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PREVALÊNCIA DA NORMA VEICULADA NOS TRATADOS. TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA DOS LUCROS NO PAÍS DE DOMICÍLIO. REAVALIAÇÃO POSITIVA DOS INVESTIMENTOS EM CONTROLADAS SITUADAS NO EXTERIOR. NEUTRALIDADE DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL PARA FINS FISCAIS. ART. 23, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DL Nº 1.598/1977.

1. Em matéria tributária, dispõe o art. 98 do CTN que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. A doutrina adverte quanto à imprecisão técnica do dispositivo, porquanto não se trata, a rigor, de revogação da legislação interna, mas de suspensão da eficácia da norma tributária nacional, que readquirirá a sua aptidão para produzir efeitos se e quando o tratado for denunciado (Ricardo Lobo Torres).

2. A despeito da controvérsia no STF sobre a hierarquia normativa entre tratados em matéria tributária e lei interna, a questão se resolve no plano infraconstitucional. As disposições veiculadas nos tratados e convenções internacionais em matéria tributária, após se submeterem ao procedimento previsto no art. 49, inciso I, da CF, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional. Eventual antinomia, assim, resolve-se pelo princípio da especialidade, prevalecendo o regramento internacional naquilo que conflitar com a norma interna de tributação. A norma interna deixa de ser aplicada na hipótese específica regulada pelo tratado, mas continua válida e aplicável a todas as situações que não envolvem os sujeitos e os elementos de estraneidade definidos no tratado. Ocorre, dessa forma, a suspensão da eficácia da norma interna e não propriamente revogação ou modificação.

3. Entender que a superveniência de norma interna conflitante com o tratado internacional modificaria o regramento a ser aplicado implica denúncia implícita do acordo, sem a adoção dos procedimentos constitucionais e legais para tanto, desprezando, ademais, os princípios da boa-fé, da segurança e da cooperação que norteiam as relações internacionais. Em favor da prevalência dos tratados, cabe invocar não somente o art. 98 do CTN, mas também o art. 5º, § 2º, da Constituição Federal e o art. 27 do Decreto nº 7.030/2009, que promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

4. O Brasil firmou acordos visando a evitar a dupla tributação e a prevenir a evasão fiscal, em matéria de imposto de renda, com a China (Decreto nº 762/1993) e a Itália (Decreto nº 85.985/1981). Ambos oferecem tratamento uniforme à matéria, seguindo o Modelo de Acordo Tributário sobre Renda e Capital da OCDE. O art. 7º dos Tratados adota o princípio da residência no tocante à tributação dos lucros das empresas, estabelecendo a competência exclusiva do país de domicílio da empresa para a tributação de seus lucros.

5. O ponto nodal da controvérsia decorre do disposto no art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que considera disponibilizados os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, independente de sua efetiva distribuição.

6. Equivoca-se a Fazenda Nacional ao sustentar que a tributação incide sobre os lucros obtidos por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior, na medida em que refletem positivamente no patrimônio da controladora, valorizando suas ações e demais ativos, pois a reavaliação positiva dos investimentos realizados em empresas controladas situadas no exterior não constitui renda tributável, conforme o disposto no parágrafo único do art. 23 do DL nº 1.598/1977 (na redação vigente até a Lei nº 12.973/2014). A norma do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 em nada alterou o regime fiscal vigorante desde o art. 23 do DL nº 1.598/1977, que estabelece a neutralidade do método da equivalência patrimonial para efeitos fiscais, porque seu resultado positivo, relevante para a contabilidade, não é tributado.

7. Diante do evidente conflito do disposto no art. 74 da MP nº 2.158-35, que determina a adição dos lucros obtidos pela empresa controlada no exterior, para o cômputo do lucro real da empresa controladora, na data do balanço no qual tiverem sido apurados, deve prevalecer a norma do art. 7º dos Decretos nº 762/1993 e nº 85.985/1981, a fim de evitar a tributação dos lucros das empresas controladas pela impetrante na China e na Itália”.


Clique aqui para acessar a íntegra do julgado.

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